A maioria dos tribunais estaduais tem negado o pedido de contribuintes e mantido a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS no envio de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Com base em um precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), as companhias têm tentado no Judiciário fazer com que essa transferência seja opcional.
O objetivo é poder usar os créditos para abater ICMS devido no Estado onde o impacto financeiro será mais relevante.
De um total de 10 tribunais, só três – Goiás, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul – têm decisões sobre o tema favoráveis aos contribuintes. Em São Paulo, Distrito Federal, Mato Grosso, Rondônia, Rio Grande do Sul, Tocantins e Pará, o entendimento é contrário às empresas, segundo levantamento feito pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados.
A discussão interessa especialmente a varejistas. Elas têm proposto ações na Justiça com base na decisão do STF que garantiu o direito da transferir os créditos ou mantê-los no Estado de origem da mercadoria (ADC 49).
Até as poucas liminares e sentenças favoráveis foram revertidas na segunda instância. Ao fazer a pesquisa, a banca Gaia Silva Gaede Advogados mapeou 48 decisões de janeiro a dezembro de 2024. Foram consideradas ações judiciais que discutem o convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 178/2023, que obrigava a transferência dos créditos.
A compensação de tributos na reforma tributária: o princípio da neutralidade
Com a sanção do Projeto de Lei (PLP) nº 68/2024, agora é hora de partirmos para a avaliação e implementação da reforma tributária.
Para não haver dúvida, o texto da EC132, disciplinadora da reforma tributária, foi expresso: o imposto resultado da reforma será informado pelo princípio da neutralidade (artigo 156-A, parágrafo 1°). Considerando se tratar de tributos sobre o consumo, a neutralidade implica, de maneira destacada, a amplitude da não cumulatividade.
Tendo em vista que o sistema tributário originário da Constituição Federal de 1988 não obedecia ao princípio da neutralidade, conquanto houvesse previsto a não cumulatividade (portanto, restrita ou “imperfeita”), vislumbraremos significativo impacto na prática empresarial com a ampliação da não cumulatividade quase à sua “perfeição”.
Isso porque o mecanismo do tributo sobre o valor agregado afeta diretamente a formação do preço de bens, serviços e direitos, interferindo nos contratos mercantis firmados e a firmar. Tais impactos serão sentidos tanto nos “contratos para trás” (fornecedores) como nos “contratos para frente” (clientes) da cadeia de produção e consumo.
Nesse sentido, há duas situações sensíveis:
A primeira está relacionada à estrutura societária das empresas, pois a “verticalização” ou a “horizontalização” do desenvolvimento dos negócios empresariais, decididas à luz da atual estrutura tributária, deverá ser reavaliada – não necessariamente alterada, mas, certamente, repensada.
A segunda diz respeito aos contratos com fornecedores e com clientes, especialmente as cláusulas de preço e condições de pagamento.
Nesse período de transição, as questões tributárias deixam de ser estritamente (ou “apenas”) técnicas para se tornarem questões estratégicas, exigindo o envolvimento direto e pessoal dos responsáveis pela alta governança das empresas (diretores, conselheiros, gerentes e sócios).
At´é porque uma nova norma foi editada em outubro do ano passado, o Convênio nº 109, que permite a transferência de parte dos créditos, mas que também não garante os mantidos na origem.
Ela ainda impõe restrições à base de cálculo, o que extrapola as definições tanto do STF quanto da Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir, sobre ICMS.
Esse novo convênio foi regulamentado por quase todos os Estados, exceto o Rio de Janeiro, Tocantins, Pará e Amapá, de acordo com um mapeamento feito pelo escritório HRSA.
Essa internalização é necessária para dar validade ao convênio do Confaz. Mas a maioria dos decretos só reproduziu a regulamentação. Ou seja, nenhum segue à risca o julgamento do STF.
Segundo Daniel Monteiro Gelcer, do Gaia Silva Gaede Advogados, é possível que haja uma alteração na jurisprudência. “Pode ser que seja mais favorável, porque o Convênio 109 diz que está assegurado o direito à transferência e o Convênio 178 diz que é obrigatória a transferência, então é possível que seja feita uma nova interpretação”, afirma.
O principal fundamento que os magistrados têm adotado para validar a norma do Confaz é entender que ele não cria fato gerador, por isso, não contraria o entendimento do STF. “O convênio veio antes da Lei Complementar 204, então tem discrepâncias em relação à lei, como a opção de o contribuinte debitar a saída”, diz Gelcer.
Mas como ainda existem decisões díspares, a avaliação dele é que a matéria seja pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Ainda que a jurisprudência seja contrária, o Judiciário ainda não bateu o martelo sobre isso, então provavelmente vai ser definido pelo STJ”, aponta. A recomendação para os contribuintes que não querem transferir os créditos é judicializar, acrescenta. Ou tentar uma nova lei complementar sobre o assunto, mas que ainda não tramita no Congresso Nacional.
Para Douglas Campanini, sócio-diretor da Consultoria de Tributos Indiretos da Athros Auditoria e Consultoria, as regulamentações têm sido contrárias à decisão do STF. “Como os Estados estão regulamentando suas regras com base no Convênio 109, nenhuma delas está 100% em conformidade com o que diz a ADC 49”, diz. A ADC em nenhum momento obrigou os contribuintes a fazer a transferência dos créditos”.
Segundo Fernanda Lains, sócia do Bueno Tax Lawyers, os decretos dos Estados de São Paulo (nº 69.127/2024) e do Espírito Santo (nº 5884-R/2024) vão além do que tinha sido determinado pelo Supremo e pela Lei Complementar 204/2023, restringindo o conceito de “valor da mercadoria”.
Essa lei complementar “apenas dizia que os créditos poderiam ser transferidos, aplicando-se a alíquota da operação interestadual sobre o valor das mercadorias transferidas”, segundo Fernanda. Já o convênio e as legislações que o aplicam entendem “valor da mercadoria” não como o destacado na nota fiscal, mas uma de três opções: valor médio da entrada da mercadoria no estoque; custo da mercadoria produzida; ou soma dos custos de produção da mercadoria. Essa restrição, diz ela, é indevida, e deve levar a uma nova onda de judicialização.
Segundo Ana Flora Diaz, sócia do HRSA, algumas empresas não pensam por ora na judicialização. Isso porque, de forma geral, o cenário está mais favorável com o Convênio 109 do que com o Convênio 178. “Concordando ou não, o novo convênio está mais alinhado com a lei complementar”, afirma.
Por isso, muitas empresas estão “conformadas” com a nova norma. “Pensam em aproveitar o máximo possível de transferência [de créditos de ICMS] com as regras novas do que reorganizar a operação, até porque daqui a pouco o ICMS não vai mais existir”, diz Fernanda. “Mas não significa que não valha a pena para uma empresa ou outra”, completa.
O Estado do Rio de Janeiro disse que editará um decreto “definindo regras para o cálculo do crédito de operações anteriores à transferência da mercadoria e regulamentando a opção de o contribuinte tratar a mercadoria como se fosse tributada“. “O convênio ratifica o entendimento inicial do Estado de garantir ao contribuinte o direito de escolher se vai transferir os seus créditos”, afirmou.
Fonte: valor economico