Em análise de uma representação, o Tribunal de Contas da União deliberou acerca da habilitação de licitantes em processos licitatórios. Observou-se que o edital exigia a apresentação de certidão negativa de débitos relativos a tributos federais e à dívida ativa da União.
No entanto, um licitante apresentou certidão positiva com efeitos de negativa, em razão de os documentos de habilitação apresentados terem expirado, já que foram analisados apenas após um longo intervalo de tempo pela comissão de licitação.
Essa situação ressalta-se a importância de seguir as práticas frequentemente destacadas pelo Tribunal de Contas da União, especialmente devido à sua recorrência nos processos licitatórios, como a necessidade de evitar o formalismo excessivo.
Na fase de habilitação, em que se analisam os documentos que comprovam a regularidade jurídica, fiscal, trabalhista e econômico-financeira do licitante, certos documentos podem ser emitidos de forma imediata pelo agente de contratação e sua equipe de apoio, mas há de se levar em conta o procedimento que deixou de ser observado no caso da representação em questão.
É oportuno destacar um trecho do voto do Ministro Relator Aroldo Cedraz sobre o tema:
“A observância dos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade nos procedimentos licitatórios, especialmente no que tange ao julgamento das propostas e à análise da documentação de habilitação dos licitantes, é entendimento consolidado neste Tribunal.
A inclusão de documento novo que ateste condição pré-existente, além de não violar o princípio da isonomia entre os licitantes, reforça o princípio do formalismo moderado, permitindo a obtenção da proposta mais vantajosa e o alcance do interesse público.”
O Tribunal concluiu que a inabilitação do referido licitante foi irregular, uma vez que a certidão positiva com efeitos de negativa cumpre o propósito de demonstrar a regularidade fiscal, em conformidade com o princípio do formalismo moderado.
É importante destacar, também, a previsão contida na Lei Complementar nº 123/2006 é flexível quanto à flexibilidade conferida às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte na apresentação de documentação em licitações:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, ao participarem de certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, ainda que haja alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Assim, pela benesse legal apresentada, conclui-se que admitir a juntada de documentos que apenas atestem condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e da igualdade entre os licitantes.
O contrário, ou seja, a desclassificação automatica do licitante sem a oportunidade de sanar irregularidades nos documentos de habilitação e/ou na proposta, resulta em um desvio do interesse público, prevalecendo o processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).
HABILITAÇÃO DE LICITANTE. DOCUMENTAÇÃO. REGULARIDADE FISCAL. CERTIDÃO NEGATIVA. PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO
É irregular a inabilitação de licitante que, em vez de apresentar a certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, conforme exigência do edital, disponibiliza certidão positiva com efeitos de negativa, por violar o princípio do formalismo moderado, pois esta última certidão cumpre o objetivo de fazer prova da regularidade fiscal do licitante. Acórdão 117/2024 Plenário (Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz).
Nesse mesmo sentido as jurisprudências sedimentadas, ora selecionadas;
MANDADO DE SEGURANÇA– Licitação – Certidão Positiva com Efeito de Negativa vencida – Pedido realizado ao órgão fiscal antes da sessão pública do certame – Apresentação de outros documentos oficiais que informavam a regularidade fiscal – Inabilitação – Excesso de formalismo: – A impetrante apresentou documentos oficiais que revelam o teor que deveria constar da certidão positiva com efeito de negativa de tributos federais, não emitida tempestivamente pelo órgão fiscal por fato alheio a sua vontade, atingido o escopo da exigência editalícia, qual seja, demonstrar a regularidade fiscal. Portanto, não se justifica o excesso de formalidades capazes de afastar a real finalidade da licitação, ou seja, a escolha da melhor proposta para a Administração em prol dos administrados. Impetrante que, além de ser a atual prestadora dos serviços, ofereceu proposta com valor menor em 2 milhões de reais.(TJ-SP – AC: 10295176820238260053 São Paulo, Relator: Teresa Ramos Marques, Data de Julgamento: 24/10/2023, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/10/2023)
RECURSO ESPECIAL Nº 2024677 – DF (2022/0100044-1) DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por SOUTO & SILVA ADMINISTRACAO DE IMÓVEIS PRÓPRIOS LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no julgamento de Apelação, assim ementado (fls. 322/323e): ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL EXIGÊNCIA. HABILITAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE ALGUNS DOCUMENTOS APÓS O PRAZO. APÓS HABILITAÇÃO NA FASE PRELIMINAR. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. O edital é o instrumento convocatório no qual são definidos os critérios e as normas que regerão todo o procedimento licitatório, bem como as que serão aplicadas ao final para se formalizar a contratação do objeto licitado 2. Prevendo o edital a possibilidade de o licitante classificado na fase preliminar, independentemente da modalidade de pagamento, protocolizar cópia dos documentos listados no edital, ainda que dentre os documentos haja anotação inadequada, incompleta e/ou insuficiente, sob pena de desclassificação, razoável que se possa complementar com os faltantes posteriormente. 3. Não é possível ignorar a formalidade com a qual deve ser conduzido o processo licitatório, sendo cediço que o edital deve vincular os licitantes às suas exigências, mas não podem importar na imposição de formalismos exacerbados, já que o procedimento não se constitui um fim em si mesmo, ao contrário, tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas, ao mesmo tempo, busca propiciar a todos os interessados igual oportunidade de contratar com o Poder Público. 3. Afigura excesso de formalismo a inabilitação da licitante cuja proposta foi a mais vantajosa para Administração Pública em razão da apresentação incompleta dos documentos necessários, haja vista a previsão de apresentação oportuna. 4. Apelação conhecida e não provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 357/364e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da Republica, aponta-se ofensa aos arts. 3º e 41 da Lei n. 8.666/1993, alegando-se, em síntese, que a decisão homologatória do resultado da licitação quanto ao item 133 do edital deve ser anulada, haja vista a apresentação extemporânea de parte dos documentos pela empresa declarada vencedora. Com contrarrazões (fls. 409/413e), o recurso foi inadmitido (fls. 421/423e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 471e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 466/469e. Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. No recurso, a parte discute a eventual violação aos princípios da vinculação ao edital e à isonomia, em razão da interpretação dada pelo tribunal de origem ao item 38 do edital de licitação. Contudo, a Corte a qua, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou não ter havido afronta aos princípio da vinculação ao edital e da isonomia, porquanto o item 38 do edital de licitação permite a complementação da documentação incompleta, ainda que fora do prazo, interpretação esta que se coaduna com o princípio da proporcionalidade e atende aos objetivos do procedimento licitatório, motivo porque entendeu ser indevida a decretação da nulidade da decisão administrativa homologatória, nos seguintes termos (fls. 325/329e): Dessa forma, é evidente que (a licitação) se caracteriza como procedimento formal, todavia, a existência de formalidades e a observância ao princípio da vinculação ao edital não podem importar na imposição de formalismos exacerbados, já que o procedimento não se constitui em um fim em si mesmo, ao contrário, tem por escopo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas, ao mesmo tempo, busca propiciar a todos os interessados igual oportunidade de contratar com o Poder Público. (…) Consta dos autos que, de acordo com os itens 37 e 38 do Edital 11/2020, relativo à documentação necessária, coube aos licitantes preliminarmente classificados no certame a apresentação da documentação exigida no prazo compreendido entre os dias 26/10/2020 (segunda-feira) e 10/11/2020 (terça-feira). No entanto, não houve expediente regular nos dias 30/10/2020 (sexta-feira) e 02/11/2020 (segunda-feira), em razão dos feriados de Dia do Servidor Público e Finados, respectivamente. Conforme consta dos autos, os licitantes MARE AUTO POSTO LTDA e MUHAMMAD FARID NAFE protocolaram parte dos documentos constantes no edital, por meio de requerimento online, objeto do protocolo GAC-GEATE nº 202011040093, datado de 04/11/2020, ou seja, dentro do prazo previsto no edital – 10 (dez) dias úteis. Posteriormente, apresentaram novos documentos, nos dias 06/11/2020 e em 13/11/2020, sendo que, este último fora do decênio citado. No caso em análise, os critérios definidores da fase de apresentação de documentação foram assim traçados: No ponto, importante destacar o que prescreve o Edital 11/2020 – TERRACAP – Agência de Desenvolvimento do Distrito Federal (id 23210204): 37. Para QUALQUER MODALIDADE DE PAGAMENTO o licitante classificado na fase preliminar deverá, no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados da publicação no DODF da classificação preliminar, protocolizar cópia dos documentos listados nos subitens a seguir: […] 38. O LICITANTE CLASSIFICADO NA FASE PRELIMINAR, INDEPENDENTEMENTE DA MODALIDADE DE PAGAMENTO, DEVERÁ PROTOCOLIZAR A DOCUMENTAÇÃO ACIMA APONTADA, AINDA QUE DENTRE OS DOCUMENTOS HAJA ANOTAÇÃO INADEQUADA, INCOMPLETA E/OU INSUFICIENTE, SOB PENA DE DESCLASSIFICAÇÃO, COM APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE RETENÇÃO DA CAUÇÃO PREVISTA NESTE EDITAL DOS DEMAIS PRAZOS 73. Da publicação no DODF do aviso de classificação preliminar na licitação, o licitante deverá, impreterivelmente no prazo de 10 (dez) dias úteis, protocolizar cópia autenticada dos documentos listados nos subitens dos itens 37 e/ou 39, acima, sob pena de desclassificação, com aplicação da penalidade de retenção da caução prevista neste Edital. Como se vê, tenho que não houve descumprimento dos itens 37 (trinta e sete) e 38 (trinta e oito) do Edital, já que a empresa vencedora do certame não se quedou inerte no prazo de apresentação dos documentos para habilitação, haja vista que se permitiu que os licitantes habilitados na fase preliminar apresentassem os documentos faltantes, desde que tenham sido apresentados os demais dentro do prazo estipulado. Do mesmo modo, por força do princípio da vinculação do instrumento convocatório, é de se reconhecer que foram observadas as disposições previstas no edital referente ao procedimento licitatório em discussão. Assim, entendo que a sentença atacada foi prolatada em conformidade com o princípio da proporcionalidade, já que não se me apresenta adequado inabilitar empresa que, embora tenha apresentado a proposta mais vantajosa, não acostou todos os documentos dentro do prazo de 10 (dez) dias, quando lhe era permitida a complementação, conforme prescreve o item 38 do edital. (…) De tal modo, não houve, no presente caso, mitigação do princípio da isonomia, haja vista que foi todos os participantes do certame receberam igual tratamento. Ora, o princípio do formalismo, como todo princípio, não pode ser interpretado de maneira absoluta, principalmente porque existem outros princípios informadores do sistema que, aparentemente, mostram-se antinômicos entre si. No caso da licitação, vários princípios a informam, tais como o da igualdade, legalidade, competitividade, impessoalidade, vinculação do edital, julgamento objetivo, dentre outros. Tais princípios têm por objetivo permitir à Administração a escolha da melhor proposta e a igualdade dos licitantes. (…) Dessa maneira, os princípios informadores podem ser relativizados, para que seja atendida a finalidade da licitação, que se faz através de uma interpretação sistemática, onde se hierarquizam as normas de modo a evitar que um princípio se imponha à custa da supressão de outro princípio, ou até mesmo contrarie o sistema cujos princípios são seus alicerces. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, notadamente de todo o edital de licitação, e não apenas do seu item 38, cuja interpretação não pode ser feita de modo isolado, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUESTÕES DE FATO. Se a reforma do julgado depende do reexame da prova, o recurso especial não pode prosperar (STJ – Súmula nº 7). Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 95.063/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 18/12/2013) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONCLUSÕES DA ORIGEM. REVISÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Precedente. 2. Avaliar a violação dos dispositivos federais citados no especial envolve a reapreciação do conjunto fático-probatório carreado aos autos e das cláusulas do contrato firmado entre as partes, o que é vedado para o Superior Tribunal de Justiça por suas Súmulas n. 5 e 7. 3. Agravo regimental não-provido. ( AgRg no Ag 1065132/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 06/02/2009) No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18/05/2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. In casu, impossibilitada a majoração de honorários nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não houve anterior fixação de verba honorária. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se. Brasília, 08 de fevereiro de 2023. REGINA HELENA COSTA Relatora;(STJ – REsp: 2024677 DF 2022/0100044-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 13/02/2023)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2.008.279 – CE (2021/0337877-2) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado pelo ESTADO DO CEARÁ contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, assim resumido: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO MANDAMENTAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE EM PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELA LICITANTE. EXCESSO DE FORMALISMO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOAB1LIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. EDITAL PREVÊ AO PREGOEIRO A FACULDADE DE REALIZAR DILIGÊNCIA PARA DIRIMIR DÚVIDAS. INOBSERVÂNCIA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA (fl. 313). A parte recorrente, pela alínea a do permissivo constitucional, alega violação do art. 41 da Lei n. 8.666/93, no que concerne ao não atendimento às especificações técnicas do edital, em procedimento licitatório, trazendo os seguintes argumentos: Registre-se, na oportunidade, que os detalhamentos e justificativas que levaram a conclusão da SEDUC pela desclassificação da recorrida estão devidamente consignados nos pareceres técnicos, tanto o retromencionado quanto os exarados em razão da solicitação do Pregoeiro, devidamente acostados aos autos em epígrafe. Vale destacar, ainda, que no Direito Administrativo somente se pode atuar mediante conduta prevista em Lei. No caso, existe um procedimento, um rito e uma Lei, as quais a Administração Pública por meio de seus administradores devem estrita observância como restou caracterizada no feito em liça. Ademais, especificamente, a vinculação ao edital está evidenciado no caso, pois, “o princípio da vinculação ao Edital, previsto no Art. 41 da Lei 8.666/93, impede que a Administração e os Licitantes se afastem das normas estabelecidas no instrumento convocatório, sob pena de nulidade dos atos praticados”. […] Destarte, decidir diversamente do que já foi posicionado significaria não somente afronta direta ao dispositivo supra, como também o desrespeito aos critérios objetivos definidos no instrumento convocatório. Assim, requer-se a reforma do acórdão, no sentido de julgar improcedente a demanda, haja vista que a recorrida não atendeu as especificações técnicas do edital (fls. 345/346). É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, incide o óbice da incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente não demonstrou, de forma clara, direta e particularizada, como o acórdão recorrido violou o dispositivo de lei federal, o que atrai, por conseguinte, a aplicação do referido enunciado: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse sentido: “A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal. Em relação à afronta aos arts. 13 da Lei n. 10.559/2002 e 943 do Código Civil, verifica-se a ausência de demonstração precisa de como tal violação teria ocorrido, limitando-se a parte recorrente em apontá-la de forma vaga, o que impede o conhecimento do recurso especial”. ( AgInt no REsp n. 1.496.338/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/8/2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.826.355/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 4/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.552.950/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/5/2020; AgInt no AREsp n. 1.617.627/RJ, AgInt no AREsp n. 1.617.627/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 14/8/2020; AgRg no REsp n. 1.690.449/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 5/12/2019; AgRg no AREsp n. 1.562.482/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/11/2019. Ademais, incide o óbice da Súmula n. 283/STF, uma vez que a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, conforme se verifica: Verifica-se que a recorrida atendeu aos critérios exigidos nos itens 14 e 15 do edital (Pareceres Técnicos PE 20180040 às fls. 86-94) e se consagrou arrematante do procedimento licitatório realizado na modalidade Pregão Eletrônico nº 20180040 – SEDUC, referente aos Grupos 5, 6, 7 e 8; que a empresa Quallyty Empreendimentos Alimentícios Ltda. ME interpôs recurso administrativo referente ao Grupo 5 do Pregão Eletrônico nº 20180040/SEDUC, sob a alegação de que a empresa Vella Mar teria apresentado “de forma errada ingredientes referentes ao Cardápio em Lanches”, requerendo, ao final, a desclassificação da empresa impetrante do “pregão eletrônico 20180040/SEDUC/COEDP – Nº 9162018 – COMPRASNET, lote 05.” (fls. 183-186). Em parecer (fls. 95-100), a Secretaria de Educação do Estado do Ceará (SEDUC) consignou que “[…] no Recurso Administrativo interposto pela Empresa QUALLYTY EMPREENDIMENTOS ALIMENTÍCIOS LTDA ME (Recorrente), contra a empresa VELLA MAR EVENTOS LOGÍSTICOS LTDA (Recorrida), referente ao PE nº 20180040, no Grupo 05, foi constatado que os cardápios da Recorrida apresentam algumas inconsistências, conforme as observações indicadas pela Recorrente. Portanto, sugerimos o deferimento do citado Recurso Administrativo, haja vista o descumprimento do subitem 4.1.11.1 do Termo de Referência, Anexo 1, do Edital, resultando, em razão da provocação recursal, entendimento de retificação do parecer anterior emitido por esta Secretaria e opinando conclusivamente, através do presente, pela desclassificação da Empresa VELLA MAR EVENTOS LOGÍSTICOS LTDA (Recorrida), conforme exarado acima.” (fls. 100). Assinala-se, ainda, que, às fls. 187, consta e-mail do pregoeiro ao Setor de Licitação da SEDUC, solicitando a revisão, retificação ou ratificação de todos os pareceres técnicos referentes aos Grupos 6, 7 e 8 do Pregão Eletrônico nº 20180040 e do Grupo 5 do Pregão Eletrônico nº 20180045 – SEDUC, em razão do provimento do recurso administrativo interposto pela Quallyty Empreendimentos Alimentícios Ltda., contra a classificação da empresa Vella Mar Eventos Logísticos Ltda., no Grupo 5 do Pregão Eletrônico 20180040 – SEDUC; que a Comissão Central de Licitação – PGE sugeriu a retificação dos pareceres técnicos do PE 20180040 – Grupos 6, 7 e 8, emitidos anteriormente pela Secretaria de Educação em razão da provocação de revisão no entendimento de desclassificação da empresa Vella Mar Eventos Logísticos Ltda., haja vista o descumprimento do subitem 4.1.11.1 do Termo de referência, Anexo I, do Edital (fls. 188-189). Outrossim, constata-se que o pregoeiro deu provimento ao recurso administrativo interposto pela empresa Quallyty Empreendimentos Alimentícios Ltda. (fls. 95-100), desclassificando a impetrante do Grupo 5 do Pregão Eletrônico nº 20180040 – SEDUC, comunicou à Coordenadora Geral da Central de Licitações o cancelamento da homologação dos Grupos 6, 7 e 8 do Pregão Eletrônico nº 20180040 e determinou a reabertura do procedimento licitatório referente a esses grupos, convocando as licitantes remanescentes (fls. 200). Por fim, temos que a decisão que acolheu o recurso administrativo da empresa Quallyty e desclassificou a parte autora no Grupo 5 do PE nº 20180040, baseou-se em dois motivos, a impetrante ter apresentado de forma diferente do edital os ingredientes do cardápio de um lanche da manhã e ter ultrapassado os limites estabelecidos em edital (230 ml), em suposta desobediência ao subitem 4.1.11.1 “Lanches – Termo de Referência – Anexo 1 do Edital”. Quanto ao primeiro motivo, observa-se que, no cardápio relativo ao “DIA 02 – LANCHE DA MANHÔ, o edital aponta como parâmetro para a proposta (fls. 54): 4.1.11.1 Lanches […] Leite achocolatado: Achocolatado em pó: 20g a 25g Açúcar: até 20 g (opcional) Leite: completar até que a preparação atinja de 200 a 230m1 A requerente, por sua vez, propôs “Leite, de vaca, achocolatado”, 200m1 (fls. 107), não existindo divergência do que foi solicitado pela norma editalícia. Em momento algum, a impetrante afirmou, em sua proposta, que serviria achocolatado pronto, tanto que especificou “Leite de vaca”, sendo ilógica e irrazoável interpretação diversa. Como entendeu a juíza sentenciante, “ao contrário do narrado pela autoridade impetrada, a licitante procedeu com a descrição dos ingredientes que integram o produto separadamente e com o acréscimo da pontuação devida, leite de vaca e achocolatado que, reunidos, atingem 200m1, quantidade esta mínima exigida, estando, por corolário, devidamente adequada as regras do certame previamente fixadas.” (fls. 255). Com relação ao segundo motivo, qual seja, a ultrapassagem do volume máximo previsto em edital, alusivo à “vitamina de abacate”, tem-se que o edital, sobre o cardápio do “DIA 04 – LANCHE DA MANHÔ assim estabelece (fls. 54): 4.1.11.1 Lanches […] Obs 1: Preparações líquidas (os ingredientes utilizados na preparação devem somar entre 200 a 230 ml): Vitaminas: Frutas in natura ou polpa de fruta: 70 a 80g – Açúcar: até 20 g – Leite: completar até que a preparação atinja de 200 a 230ml No cardápio proposto pela licitante autora (fls. 109), consta que a “vitamina de abacate” será composta por: abacate (809), leite integral (150m1) e açúcar cristal, (20g). Analisando-se essas quantidades, entendeu-se que a composição da referida proposta somaria 250m1 (80 + 150 + 20), ultrapassando, assim, o imposto pelo edital (230m1). Contudo, não se pode inferir dessa oferta, por simples soma dos valores dos componentes da vitamina de abacate, que estes somariam volume de 250m1, haja vista que tanto a poupa quanto o açúcar estão quantificados em gramas. Ou seja, não necessariamente o valor em gramas corresponderá ao mesmo valor em mililitros. Como habilmente pontuado pelo parecer ministerial (fls. 350 e 356): Buscando saber a quantia total da solução do suco de frutas ofertado, percebe – se que a Administração Pública realizou uma simples soma dos números descritos na composição do suco, mesmo tendo grandezas físicas diferentes. Explica-se. A polpa e o açúcar são referidos em “gramas” (g), unidade de massa. Já o leite fora previsto em “mililitros” (m1), unidade de volume. Não se pode calcular, em regra, o volume de uma mistura pela simples adição dos materiais, haja vista serem necessários outros dados, como o coeficiente de solubilidade (soluto/solvente), temperatura, densidade, etc. Tal afirmação pode ser facilmente compreendida ao se analisar soluções simples, como a mistura de 1 kg de sal com um litro de água, por exemplo, que não fazem dois litros de água, tendo em vista que o sal (assim como o açúcar e a polpa) dissolve-se em contato com algum líquido, até que este solvente esteja saturado. De fato, imperioso ressaltar que o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório (art. 41, caput, da Lei 8.666/93) rege os procedimentos licitatórios. Todavia, esse princípio, como todos os outros, não é absoluto e deve ser observado em harmonia com os demais princípios, como o da proposta mais vantajosa e o da razoabilidade e da proporcionalidade. Tais conclusões adotadas pela Secretaria de Educação e pelo pregoeiro se configuram desproporcionais e desarrazoadas, evidenciando-se excesso de formalismo, o que afasta a verdadeira finalidade da licitação, qual seja, a escolha da melhor proposta para a Administração, o que é inadmissível, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Tribunal de Justiça: […] Frise-se, ademais, que na hipótese de dúvidas como proceder, o pregoeiro poderia realizar diligência no decorrer das fases licitatórias, a fim de esclarecer ou complementar a instrução do procedimento, consoante previsão editalícia do item 22.2 (fls. 37): 22.2.É facultada ao pregoeiro ou à autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório, vedada a inclusão posterior de documentos que deveriam constar originariamente na proposta e na documentação de habilitação. O pregoeiro, assim, poderia ter, razoavelmente e visando à proposta mais vantajosa, dirimido eventual dúvida acerca do conteúdo descritivo da oferta por meio de uma diligência, podendo ter sido facilmente esclarecido pela empresa licitante as eventuais irresoluções. Finalmente, no tocante a desclassificação da impetrante nos demais grupos (6, 7 e 8) do Pregão Eletrônico nº 20180040, vislumbra-se que a decisão, evidentemente, desrespeitou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Verifica-se que a empresa Quallyty Empreendimentos Alimentícios Ltda. ME interpôs recurso administrativo referente somente ao Grupo 5 do Pregão Eletrônico nº 20180040/SEDUC (fls. 183-186), tendo o pregoeiro desclassificado a apelada nos demais grupos de ofício, mediante revisão e retificação das suas homologações (fls. 187), em razão da resolução tomada no recurso supracitado. Desse modo, não existe notícia de qualquer recurso interposto contra a classificação da impetrante nos demais grupos e, por conseguinte, a abertura de prazo para contrarrazões, ou seja, não se oportunizou a ela o contraditório e a ampla defesa para apresentar resposta que salvaguardasse seu arremate, nem se garantiu o devido processo legal. Dessa forma, entendo que a desclassificação da requerente no Pregão Eletrônico nº 20180040 (grupos 5, 6, 7 e 8) e no Pregão Eletrônico nº 20180045 (grupo 5) é ilegal, porquanto está em desacordo com os princípios e as normas que norteiam os procedimentos licitatórios, pois maculada pelo excesso de formalismo, pela desproporcionalidade e irrazoabilidade e pela violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, prejudicando a finalidade primordial da licitação (fls. 319/325). Nesse sentido: “A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles'”. ( AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19/12/2018.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.572.038/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.157.074/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 5/8/2020; AgInt no REsp 1.389.204/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no REsp 1.842.047/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26/6/2020; e AgRg nos EAREsp 447.251/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 20/5/2016. Além disso, , incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: “O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)”. ( AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 02 de fevereiro de 2022. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Presidente.
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – INABILITAÇÃO DA EMPRESA PARTICIPANTE – IRREGULARIDADE – APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DIFERENTE DAQUELA EXIGIDA NO EDITAL – EXCESSO DE FORMALISMO – SENTENÇA CONFIRMADA. – A Licitação Pública tem por escopo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, sempre prestigiando os princípios da supremacia do interesse público e da isonomia, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame ao maior número possível de concorrentes – A apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, emitida diretamente pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em meio físico, obtida no Fórum do Trabalho de Sete Lagoas, não é suficiente para a inabilitação do participante do certame licitatório, devendo ser mitigado o excesso de formalismo, com o intuito de preservar a finalidade precípua da licitação, notadamente porque restou demonstrado nos autos que a certidão apresentada possui a mesma validade daquela exigida no Edital de Licitação – Sentença confirmada na remessa necessária.(TJ-MG – Remessa Necessária: 04472344320138130672 Sete Lagoas, Relator: Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 14/02/2019, 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/02/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA CONTIDA NO EDITAL. EXCESSO DE FORMALISMO CARACTERIZADO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA SUFICIENTE. INEXIGÊNCIA DO EDITAL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Hipótese em que a impetrante insurge-se contra inabilitação em certame, decorrente da exigência de apresentação de documentos e da qualificação técnica atestada em unidade de medida diversa daquela constante no Edital. 2. O superveniente encerramento do procedimento licitatório não importa a perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato, conforme entendimento firmado pelo STJ. Preliminar afastada. 3. A Administração Pública encontra-se adstrita ao princípio constitucional da legalidade, de modo que, relativamente às licitações, sua preservação é de rigor, até como forma de tutela do interesse público. No entanto, tal premissa não conduz à conclusão de que, sob tal fundamento, o administrador, malversando o fundamento legal, imponha condições que limitem a ampla participação de concorrentes, com a adoção de formalismo excessivo. 4. No caso, a ponderação dos elementos dos autos revela que a aferição em quilômetros lineares para o requisito em questão, ensejando a inabilitação da empresa que atestou capacidade técnica para a realização de igual atividade em metros quadrados, configura excesso de formalidade capaz de afastar a real finalidade da licitação, qual seja, a escolha da melhor proposta para a Administração em prol dos interesses públicos, considerando tratar-se da unidade de medida utilizada pela maioria das empresas licitantes. Ademais, não há exigência, no edital, de apresentação de notas explicativas junto ao balanço patrimonial e restou comprovada a regularidade fiscal nos moldes exigidos, pois a Certidão de Tributos imobiliários exigida não guarda relação com o objeto da contratação.APELAÇÃO PROVIDA. (TJ-RS – AC: 50162365420228210019 NOVO HAMBURGO, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 30/08/2023, Data de Publicação: 31/08/2023)
Nesse interim tem-se que para mostrar que a empresa não possui débitos e que está apta a participar no certame, é mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos perante os órgãos públicos. Ocorre que, é comum que existam discussões sobre os débitos perante a administração pública, e nestes casos, há a suspensão ou inexigibilidade dos mesmos, principalmente no processo de revalidação da certidão positiva com efeitos de negativa, afim de demonstrar que a empresa possui débitos que estão sendo ainda discutidos ou reconhecidos, não sendo, portanto, débitos exigíveis, é expedida a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, sendo este um documento que é apto a comprovar a regularidade da empresa para participação no certame licitatório. senão vejamos;
MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPEN). Enquanto pendente de julgamento recurso administrativo, é possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Suspensão da exigibilidade do crédito até a decisão definitiva. Art. 151, III, CTN. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS.(TJ-SP – APL: 10373207320218260053 SP 1037320-73.2021.8.26.0053, Relator: Alves Braga Junior, Data de Julgamento: 07/02/2022, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/02/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, III, CTN. 1 – Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu o pedido liminar, mediante o qual o Impetrante pretendia obter certidão positiva com efeito de negativa. 2- Embora o juízo a quo tenha afastado o periculum in mora, verifica-se que este restou suficientemente demonstrado nos autos, sendo notório que a impossibilidade de obter certidão positiva com efeitos de negativa impedirá que o Agravante participe de certames licitatórios e exerça outras atividades, de modo que o seu deferimento, apenas quando do proferimento da sentença, poderá não ser mais útil e necessário ao Agravante. 3- A existência de recurso administrativo pendente de julgamento suspende a exigibilidade do crédito, garantindo ao contribuinte o direito de obter a certidão positiva com efeito de negativa. Inteligência do art. 206 c/c art. 151, III, ambos do CTN. Precedentes do STJ. 4- No caso em tela, verifica-se que no bojo do processo administrativo nº 10768.006311/2009-19, no qual o Agravante pretende que a sua exclusão do Simples produza efeitos a partir de janeiro/2008, foi interposto recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual ainda se encontra pendente de julgamento, razão pela qual, em uma cognição sumária, própria deste momento processual, a recusa da autoridade coatora em expedir a certidão positiva com efeito negativa seria ilegítima. 5- Agravo de instrumento provido, para deferir a medida liminar, a fim de determinar que a autoridade coatora expeça certidão positiva de efeito negativa em favor do Agravante, desde que a ausência de declaração anual do Simples seja o único óbice para a emissão de tal certidão.(TRF-2 00145574320134020000 RJ 0014557-43.2013.4.02.0000, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 31/05/2016, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa ao contribuinte cujos débitos fiscais estejam com a exigibilidade suspensa, seja por força de procedimento administrativo ou processo judicial. 2. Na espécie, o Tribunal de origem expressamente consignou que os débitos tributários da contribuinte impetrante estão com a exigibilidade suspensa, sendo que a reforma de tal posicionamento não é possível por meio da via eleita, a teor da vedação da Súmula 7/STJ. 3. Recurso especial não-conhecido.(STJ – REsp: 1199331 RJ 2010/0112557-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/10/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2010)
Entretanto,pelo prisma jurisprudencial demonstrado, mostra que é moroso o processo da renovação CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA em razão dos seus efeitos processuais, mesmo assim em situações excepcionais, como o da sua exigência em certame licitatório há possibilidade de sua renovação, e sendo assim temos que a decisão automática da comissão de licitação é precitada na decisão de inabilitar a empresa da licitação, porque não apresentou a certidão negativa, ou porque o órgão responsável pela análise da habilitação entende que só é válida a Certidão Negativa de Débitos.
Diante deste cenário, o TCU consolidou o seu entendimento, no sentido de que:
Em decisão, por meio do Acórdão nº 2003/2011– Plenário, o ministro-relator Augusto Nardes destacou que as exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário.
Quando falamos de pregão, seja ele eletrônico ou presencial, uma das maiores dúvidas que surgem está relacionada às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), contempladas pela Lei Complementar nº 123/2006.
Segundo a lei, a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida para efeito de assinatura do contrato, e por isso, a empresa deve apresentar toda a documentação exigida, por mais que haja alguma restrição ou imprevisto, existe a possibilidade da prorrogação do prazo de entrega de documentos, dando mais cinco dias úteis para a sua regularização, tal como o pagamento ou parcelamento de débitos e emissão de certidões negativas, conforme a Lei Complementar nº 155/2016, in verbis;
Art. 42. – Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato (Grifo nosso).
Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição (redação da pela Lei Complementar 155/2016).
§1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias uteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame (grifo nosso), prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155/2016)
§ 2° A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação (grifo nosso), sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei N 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Valendo ainda mencionar também o Decreto Federal 8538/2015 que regulamenta a LC 123/2006, que diz no Art. 4:
Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação (grifo nosso).
§ 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
§ 2º Para aplicação do disposto no § 1º, o prazo para regularização fiscal será contado a partir:
I – da divulgação do resultado da fase de habilitação, na licitação na modalidade pregão e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas sem inversão de fases; ou
II – da divulgação do resultado do julgamento das propostas, nas modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas com a inversão de fases.
§ 3º A prorrogação do prazo previsto no § 1º poderá ser concedida, a critério da administração pública, quando requerida pelo licitante, mediante apresentação de justificativa.
§ 4º A abertura da fase recursal em relação ao resultado do certame ocorrerá após os prazos de regularização fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º.
§ 5º A não regularização da documentação no prazo previsto nos §§ 1º e 3º implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, sendo facultado à administração pública convocar os licitantes remanescentes (grifo nosso), na ordem de classificação, ou revogar a licitação.
Mesmo porque , o art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021) preve essa solução. estabelecendo que é possível apresentar novos documentos ou substituir os já apresentados em dois casos e em sede de diligência:
a) Para complementar os documentos já apresentados quando a complementação for necessária para apurar fatos pré-existentes à data de abertura da sessão pública (inc. I);
b) Para atualizar documento cujo prazo de validade tenha se expirado após a data de recebimentos das propostas (inc. II).
Destaca-se que o referido inciso é claro no sentido de que os novos documentos apresentados para fins de complementação devem comprovar fato ou condição pré-existente.
O que isso significa?
A nosso ver, quer dizer que o agente público ou a comissão de licitação não pode inabilitar a empresa de maneira imediata, deve abrir a oportunidade para que ela possa complementar a documentação ou atualizar o documento vencido.
Essa diligência deve partir da Administração e não do particular, que isso fique claro.
Caso isso não aconteça, poderá se sustentar em impugnação a inobservância do dever de diligência sob a ótica do princípio do formalismo moderado (art. 12, inc. III, da Lei n. 14.133/2021), porém, precisará demonstrar a condição ou fato pré-existente, a fim de reverter a inabilitação.
Neste prisma, destaca-se em partes decisão relevante do Tribunal de Contas acerca do tema abordado:
a) “Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim)”. Acórdão 1.211/2021 – Plenário;
b) “O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea h; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. Acórdão 1.211/2021 – Plenário.
Portanto analisando a complexidade do presente tema, s.m.j, temos que a participação do interessado no processo licitatório deve ter toda oportunidade para provar que a empresa é idônea, e sendo assim com tal comprovação, que é apenas formal, pode sem eiva de duvidas de participar sem qualquer óbice no certame licitatório, já que a lei permite o saneamento da formalidade ora exigida no presente prazo estipulado pela Lei em apreço.
Fonte: equipe Thephoenix